Perdite fiscali e riporto nel Decreto correttivo

L’art. 7 del c.d. Decreto correttivo Omnibus interviene, in chiave di interpretazione autentica, sull’art. 84, commi da 3 a 3-ter, del TUIR, al fine di chiarire l’ambito soggettivo di applicazione delle limitazioni al riporto delle perdite in caso di trasferimento del controllo. La norma conferma che la disciplina si applica non solo quando oggetto di trasferimento sono direttamente le partecipazioni della società che riporta le perdite, ma anche quando il trasferimento riguarda le partecipazioni della società che detiene il controllo (anche indiretto) di tale soggetto. Viene così superata l’incertezza applicativa generata dalla prassi in tema di “sostanziale identità” tra holding e società portatrice di perdite, tenendo conto, nel contempo, dell’introduzione del nuovo regime di compensazione infragruppo delle perdite.

Inquadramento nella delega e nella riforma IRES – La disposizione si colloca nel quadro dei criteri di delega contenuti nell’art. 6, comma 1, lettera e), n. 2), della Legge n. 111/2023, che mira alla tendenziale omogeneizzazione dei limiti e delle condizioni di compensazione delle perdite fiscali. In attuazione di tale principio, il D.Lgs. n. 192/2024 ha già modificato l’art. 84 TUIR, intervenendo sul regime di riporto e circolazione delle perdite, con particolare riferimento ai casi di operazioni straordinarie e di trasferimento del controllo. L’art. 7 non riscrive il meccanismo, ma chiarisce come vada intesa la portata soggettiva dei commi da 3 a 3-ter, con effetti vincolanti anche per il passato, in quanto norma di interpretazione autentica.

Ambito applicativo dell’art. 84, commi 3-3-ter, TUIR – La disciplina di cui all’art. 84, commi da 3 a 3-ter, prevede limiti al riporto delle perdite in presenza di cambiamenti rilevanti nella compagine proprietaria e nelle condizioni sostanziali dell’attività della società che riporta le perdite. Tradizionalmente, l’attenzione si è concentrata sul trasferimento di partecipazioni che rappresentano la maggioranza dei diritti di voto nella società stessa. La norma in commento chiarisce che tali limiti si applicano anche quando oggetto di cessione non è direttamente la società portatrice delle perdite, ma la società che detiene il controllo (anche indiretto) di quest’ultima.

La prassi precedente e il concetto di “sostanziale identità”– La prassi amministrativa, pur riferita al quadro previgente, aveva esteso l’applicazione dell’art. 84, comma 3, alle ipotesi in cui vi fosse una sostanziale identità tra la holding ceduta e la società portatrice di perdite, in particolare quando quest’ultima rappresentava l’unico o il principale asset del patrimonio della controllante. Questa lettura, pur funzionale a evitare un aggiramento delle limitazioni tramite l’interposizione di una holding “vuota”, aveva lasciato in ombra le situazioni in cui la controllante detenesse più partecipazioni e non si potesse parlare di “sostanziale identità”. In tali casi era incerto se la disciplina anti-elusiva sulle perdite si applicasse ancora, stante il tenore letterale centrato sulla società che riporta le perdite.

Chiarimento sull’estensione ai casi di controllo tramite holding – L’art. 7 interviene per chiarire che la disciplina di cui ai commi da 3 a 3-ter dell’art. 84 TUIR si applica anche quando ad essere trasferite sono le partecipazioni che danno il controllo della società portatrice di perdite, e non necessariamente le quote di quest’ultima. Il riferimento espresso è alle partecipazioni che rappresentano complessivamente la maggioranza dei diritti di voto esercitabili in assemblea ordinaria del soggetto che detiene, anche indirettamente, le partecipazioni della società che riporta le perdite. In tal modo viene superato il criterio, necessariamente valutativo, della “sostanziale identità”, sostituendolo con un parametro giuridico oggettivo, fondato sul controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c.

Rilevanza del controllo “di diritto” ex art. 2359 c.c. – Il rinvio all’art. 2359, primo comma, n. 1), e secondo comma, del Codice civile consente di ancorare l’applicazione della norma al controllo di diritto, determinato dalla maggioranza dei diritti di voto esercitabili in assemblea ordinaria, considerando anche le partecipazioni indirette. In pratica, se il trasferimento riguarda una partecipazione che consente a un nuovo soggetto (o gruppo) di acquisire il controllo della società portatrice di perdite tramite una holding, le limitazioni al riporto delle perdite trovano applicazione come se il trasferimento avvenisse direttamente sulla società “target”. Questo chiarimento è coerente con la logica di fondo della norma, che guarda al cambio di “signoria fiscale” sulla società in perdita più che alla mera struttura societaria interposta.

Collegamento con il nuovo regime di compensazione infragruppo delle perdite – L’intervento deve essere letto anche alla luce dell’introduzione del regime di libera compensazione delle perdite infragruppo, disciplinato dall’art. 177-ter TUIR e dal relativo Decreto attuativo. L’acquisizione del pacchetto di maggioranza consente al nuovo gruppo di utilizzare le perdite fiscali della società acquisita, anche se detenuta tramite sub-holding, nei periodi successivi all’ingresso nel perimetro. In assenza del chiarimento ora introdotto, si sarebbe potuto prospettare un utilizzo “indiretto” delle perdite aggirando le limitazioni dell’art. 84 attraverso l’acquisto della sola holding. La norma di interpretazione autentica assicura che le condizioni e i limiti al riporto delle perdite operino anche in tale contesto, preservando la coerenza del sistema.

Effetti sistematici e operativi – Dal punto di vista sistematico, l’art. 7 rafforza l’efficacia delle norme a presidio contro l’uso distorto delle perdite fiscali, evitando che la mera interposizione di una società holding consenta di eludere il controllo previsto dall’art. 84 TUIR. Operativamente, nelle operazioni di acquisizione di gruppi societari sarà necessario considerare, ai fini della due diligence fiscale, non solo i trasferimenti diretti di partecipazioni nella società in perdita, ma anche i trasferimenti di partecipazioni nelle società che ne detengono il controllo, valutando l’applicabilità delle condizioni e dei test previsti dai commi da 3 a 3-ter (modifica dell’attività, patrimonializzazione, ecc.). La qualificazione come norma di interpretazione autentica implica, infine, che il chiarimento opera anche per le fattispecie pregresse, incidendo sulle valutazioni in corso e sui contenziosi eventualmente pendenti.