Per provare l’inesistenza soggettiva dell’operazione occorre la consapevolezza del destinatario
Qualora contesti un’ipotesi di fatturazione per operazioni soggettivamente inesistenti (inserite o meno nell’ambito di una frode carosello) il Fisco è tenuto a provare non solo l’oggettiva fittizietà del fornitore, ma anche la consapevolezza del destinatario che l’operazione si inseriva in una evasione dell’imposta; a tal fine occorre la dimostrazione, anche in via presuntiva, in base ad elementi oggettivi e specifici, che il contribuente era a conoscenza, o avrebbe dovuto esserlo usando l’ordinaria diligenza in ragione della qualità professionale ricoperta, della sostanziale inesistenza del contraente.
Se l’Amministrazione fiscale assolve a tale onere istruttorio, grava sul contribuente la prova contraria di avere adoperato, per non essere coinvolto in un’operazione volta ad evadere l’imposta, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto.
Al riguardo, non rilevano né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi (Corte di Cassazione, sez. V trib., n. 9851/2018 e, da ultimo, 25 gennaio 2019, n. 2195).
La pronuncia da ultimo citata è in linea con un consolidato orientamento assunto dalla giurisprudenza di legittimità (in tal senso si richiamano tra le altre le seguenti pronunce: 7 dicembre 2018, n. 31726; 20 giugno 2018, n. 31726; 18 maggio 2018, n. 12258; 20 aprile 2018, n. 9851; 9 settembre 2016, n. 17818; 5 dicembre 2014, n. 25778).
Si ricorda inoltre che la Corte di Giustizia Ue individua al centro del sistema il principio della neutralità dell’Iva, che esige, qualora siano rispettati i requisiti sostanziali, che la detrazione dell’imposta pagata a monte sia riconosciuta; da tale principio deriva l’impossibilità di fissare in via astratta e preventiva circostanze che ostino al riconoscimento del diritto di detrazione, esclusa ogni predeterminata e astratta inversione dell’onere della prova (Corte di Giustizia 15 novembre 2017, cause C-374/16 e C-375/16).
